裁判要旨：国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上遭到政策的限制，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者需要签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没签订书面劳动合同的根据劳务关系处置。再审申请人从入职到辞职从未与被申请人签订劳动合同，亦未根据《机关、事业单位增人计划暂行管理方法》《中国公务员法》等规定通过录用、分配、调动等程序成为编制内职员，故原审法院认定申请人与被申请人未打造劳动合同关系并无不当。申请人倡导与被申请人形成事实劳动关系，但鉴于国家机关的性质及特殊性，事实劳动关系不适用于国家机关与劳动者之间，申请人倡导因被申请人是什么原因未能签订劳动合同，其应当向劳动部门反映，原审法院认定双方未打造事实劳动关系并无不当。

山西高级人民法院

民 事 裁 定

（2021）晋民申1856号

再审申请人（原一审原告，二审上诉人）：闫某，住山西吕梁文水县。

委托诉讼代理人：王某，山西嘉玉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安某，山西嘉玉律师事务所实习律师。

被申请人（原一审被告，二审被上诉人）：文水县交通运输局。法定代表人：霍某。

再审申请人闫某因与被申请人文水县交通运输局劳动争议一案，不服吕梁中级人民法院（2020）晋11民终2199号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审察，现已审察终结。

再审申请人申请再审称其再审申请符合《中国民事诉讼法》第二百条2、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判。事实与理由：

1、原判决认定的基本事实有误。再审申请人虽然没与被申请人签订书面的劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系。

1、再审申请人于1997年1月1日被招录到被申请人处从事征费稽查站的稽查员，并由被申请人为其办理上岗证，一直为被申请人提供劳动，被申请人给再审申请人发放劳动报酬。
2009年1月1日国内统一取消养路费，推行费改税，被申请人又将再审申请人由原来的职位安排到公路保养维护中心担任乡镇公路管理员，薪资还是由被申请人发放，但自始至终未签订劳动合同。再审申请人在原审中提供上岗证、省交通厅交通稽查局发放的加盖钢印的稽查证、证人证言、工作服、参加活动的照片及薪资流水均可证明再审申请人从事的工作是被申请人的业务组成部分，同意被申请人的管理，按月领取报酬。因此再审申请人一直为被申请人提供劳动是不容不承认的事实。

2、双方一直未签订劳动合同系被申请人的过错，是被申请人违反《劳动法》、《劳动合同法》、《机关、事业单位增人计划暂行管理方法》规定的行为，不可以因此不承认再审申请人提供劳动的事实。再审申请人从1997年提供劳动22年来，兢兢业业，即使是每月400元的薪资也没停止过工作，但被申请人作为单位不与再审申请人签订劳动合同，再审申请人也没方法，毕竟被申请人与再审申请人在工作上是领导与被领导的隶属关系，地位不平等导致了再审申请人的被动地位。根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动关系的，视为用人单位与劳动者已订立无固按期限劳动合同。因此再审申请人与被申请人已形成事实上的劳动关系。

3、被申请人在原审中承认再审申请人长期为其提供劳动和给再审申请人发放报酬，却混淆了劳动关系与劳务关系。被申请人是单位，并不是个人，再审申请人也是听从单位的安排从事单位的工作，单位同意再审申请人的劳动成就并由单位发放报酬依据国内《劳动合同法》及其司法讲解的有关规定，劳动关系和劳务关系有什么区别在于两者产生的依据、合同主体这两个方面。在产生依据方面，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间提供和同意劳动而产生的关系，而劳务关系产生的依据则是双方的约定用于一段时间或者一个工作任务内的用工。在主体资格方面，劳动关系的主体只能一方是法人或组织，另一方则需要劳动者，双方有人身隶属关系；而劳务关系的主体没任何需要，双方也不产生人身隶属关系。从本案可以看出，再审申请人为被申请人从事工作29年，受被申请人领导，每月同意被申请人的劳动报酬，具备明显的人身隶属性，因此双方存在劳动关系而非劳务关系。

2、原判决适使用方法律确有错误。

1、原审法院适用《劳动法》第二条的规定是完全错误的。《劳动合同法》第二条规定中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者打造劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其打造劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，根据本法实行。而《劳动合同法》颁布于2007年，肯定意义上是对1995年推行的《劳动法》的补充。《劳动合同法》将《劳动法》第二条第一款规定中的“形成”与“打造”已经都统一改为“打造”，依据新法优于旧法这一法律原则的规定，应当适用《劳动合同法》。另外，此处不应根据原审法院机械的理解为“打造”等于“订立”，完全是对法律规定作了“缩小”讲解。假如打造都等于原审法院觉得的订立劳动合同的话，那与《劳动合同法》的精神是相背而行的，也会造就不少企业单位不签订劳动合同，进而损害更多劳动者的合法权益。

2、本案应当适用《关于确立劳动关系有关事情的公告》规定，认定双方存在劳动关系。再审申请人在原审中提供上岗证、稽查证、证人证言及薪资流水均可证明再审申请人从事的工作是被申请人的业务组成部分，同意被申请人的管理，按月领取报酬。依据《关于确立劳动关系有关事情的公告》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时拥有下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法拟定的各项劳动规章规范适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）薪资支付凭证或记录（职工薪资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等可以证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等可以认定双方存在劳动关系。

本院经审察觉得，本案的争议焦点是再审申请人与被申请人之间是不是存在劳动关系。依据《中国劳动法》第二条规定，在中国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之打造的劳动合同关系的劳动者，根据本法实行。依据《中国劳动合同法》第二条规定，中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者打造劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其打造劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，根据本法实行。依据上述规定，用人单位与劳动者之间订立、履行、变更、解除或终止劳动关系是由《中国劳动法》及《中国劳动合同法》调整的，国家机关与劳动者之间的劳动关系受该法调整的首要条件是需要打造劳动关系。而这种劳动关系的打造，主如果通过劳动合同这个载体达成的。

因为国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上遭到政策的限制，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者需要签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没签订书面劳动合同的根据劳务关系处置。再审申请人从入职到辞职从未与被申请人签订劳动合同，亦未根据《机关、事业单位增人计划暂行管理方法》《中国公务员法》等规定通过录用、分配、调动等程序成为编制内职员，故原审法院认定申请人与被申请人未打造劳动合同关系并无不当。申请人倡导与被申请人形成事实劳动关系，但鉴于国家机关的性质及特殊性，事实劳动关系不适用于国家机关与劳动者之间，申请人倡导因被申请人是什么原因未能签订劳动合同，其应当向劳动部门反映，原审法院认定双方未打造事实劳动关系并无不当，本院予以支持。

关于法律适用问题。从《中国劳动法》到《中国劳动合同法》，企业等普通用人单位与劳动者之间的劳动关系历程了“形成”到“打造”的转变，但关于国家机关与劳动者之间劳动合同关系的表述一直是“打造”，故无论是根据《中国劳动法》还是《中国劳动合同法》的规定，国家机关等特殊用人单位与劳动者之间的劳动关系的打造均以签订书面劳动合同为准，故原审法院适用《中国劳动法》《中国劳动合同法》并无不当。

申请人倡导根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事情的公告》的有关规定认定双方存在劳动关系，并提供了证据，但其提供的交通征稽执法证及上岗证、《需要增长薪资的请示》、银行卡明细清单、薪资花名表等证据可以证明其过去为被申请人提供过劳务，没办法认定劳动关系的成立。故原审法院适使用方法律正确，本院予以支持。综上，再审申请人的申请再审事由不符合《中国民事诉讼法》第二百条2、六项之规定。根据《中国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中国民事诉讼法〉的讲解》第三百九十五条第二款的规定裁定如下：驳回再审申请人闫某的再审申请。

引使用方法条

《中国劳动合同法》